Importantes e profundas modificações foram trazidas pelas Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08, com a divisão dos procedimentos comuns em ordinário, sumário e sumaríssimo, em função da pena máxima aplicada e não mais em razão do tipo de pena, ou seja, reclusão ou detenção.

Com a previsão de uma resposta à acusação, bem como criando-se a possibilidade do julgamento antecipado do processo penal, com a absolvição sumária.

A audiência passa a ser uma, criando-se o direito do acusado de defender-se não só da acusação contida na denúncia, mas da prova produzida, eis que passa a ser interrogado por último.

A possibilidade das partes formularem perguntas diretamente às testemunhas e não por intermédio do juiz, possibilitando-se, a gravação em áudio e vídeo dos atos processuais, passo importante na modernidade e sem possibilidade de retorno, comparável a revolução do abandono da máquina de escrever para utilização do computador.

Passamos nestas despretensiosas linhas a fazer uma breve análise dos dispositivos, em especial os alterados pela Lei 11.719/08.

“Art. 63. …………………………………………………………….

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução

poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso IV do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido.” (NR)

Este dispositivo é de duvidosa constitucionalidade eis que na denúncia, em regra, não haverá pedido certo e de condenação em quantia determinada, devendo haver correlação entre o pedido formulado na exordial acusatória e a sentença, não sendo da tradição do nosso direito processual penal apurar o valor do prejuízo sofrido pela vítima. Contudo, havendo apuração do prejuízo e pedido expresso na denúncia de condenação específica, tendo a defesa a possibilidade de produzir prova em contrário, não vejo qualquer óbice que o valor mínimo seja desde já fixado.

Art. 257 Ao Ministério Público cabe:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma estabelecida neste Código;

II – fiscalizar a execução da lei.” (NR)

Nada de extraordinário aqui há para ser observado, eis que cabe ao Ministério Público promover a ação penal pública, atuando nas demais ações, ou seja as de iniciativa privada como fiscal da lei.

Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis.

§ 1º A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer.

§ 2º Incumbe ao defensor provar o impedimento até a abertura da audiência. Não o fazendo, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato.” (NR)

Prevê este dispositivo a impossibilidade do abandono da causa pelo advogado, o qual, se assim proceder, estará sujeito à multa, sem prejuízo de eventual procedimento disciplinar junto à Ordem dos Advogados do Brasil.

Somente havendo justa causa a audiência poderá se adiada, a qual deverá ser demonstrada até o início da solenidade, sendo que o não comparecimento do defensor não implicará em redesignação do ato, o qual será realizado, devendo o magistrado, nesta hipótese, nomear defensor “ad hoc”.

Art. 362. Verificando que o réu se oculta para não ser citado, o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil.

Parágrafo único. Completada a citação com hora certa, se o acusado não comparecer, ser-lhe-á nomeado defensor dativo.” (NR)

Este dispositivo incorpora ao processo penal a citação com hora certa, que era exclusiva do processo civil, o que vem em boa hora. Contudo, entendemos que o legislador deveria ter sido mais claro, na medida em que afirmou que efetivada a citação será nomeado defensor dativo, deveria ter dito com o prosseguimento do processo nos seus termos.

De qualquer forma, inaplicável nesta hipótese a suspensão do processo, na forma do artigo 366 do Código de Processo Penal, eis que tal dispositivo somente é aplicável às citações por editais, o que não ocorre no dispositivo em estudo.

Assim sendo, coloca-se um fim à questão tormentosa na doutrina e jurisprudência de ser ou não aplicável a suspensão do processo na hipótese em que o réu se ocultava para não ser citado e acabava o sendo por editais, de conformidade com o disposto anteriormente no artigo 362 do Código de Processo Penal.

Não nos parece que a citação com hora certa seja inconstitucional, a ponto de violar o direito do acusado de defender-se pessoalmente, conforme estipulado na Convenção Americana sobre Direitos Humanos, já que este direito lhe é concedido, na medida em que se determina sua citação pessoal, sendo que isto não ocorre, justamente, porque o réu se oculta para não ser citado, o que deve ser certificado pelo oficial de justiça, que goza de fé pública, salvo prova em contrário.

Assim sendo, não é possível que o acusado se oculte para não ser citado e com isto venha a promover a paralisação do processo, não podendo beneficiar-se da própria torpeza alegando a nulidade do feito para a qual teria contribuído.

Art. 363. O processo terá completada a sua formação quando realizada a citação do acusado.

I – (revogado);

II – (revogado).

§ 1º Não sendo encontrado o acusado, será procedida a citação por edital.

§ 2º (VETADO)

§ 3º (VETADO)

§ 4º Comparecendo o acusado citado por edital, em qualquer tempo, o processo observará o disposto nos arts. 394 e seguintes deste Código.” (NR)

Evidentemente se completa a relação jurídico processual com a citação válida do réu, representando esta verdadeira condição de prosseguimento da ação penal, de modo que havendo citação por editais, procede-se na forma do artigo 366 do Código de Processo Penal, o qual não foi alterado.

Comparecendo o acusado, a qualquer tempo, será necessária a sua citação pessoal, eis que o § 2º, do artigo 366 foi revogado, devendo ser observado o disposto nos artigos 394 e segs. do Código de Processo Penal, conforme preceitua o § 4º, do artigo 363, do mesmo “codex”.

Como vimos a citação pessoal é sempre necessária, não valendo por si só a citação por editais, de modo que comparecendo o acusado, ele deve ser citado pessoalmente, dando-lhe oportunidade para conhecer da acusação e oferecer defesa preliminar (art. 396 do Código de Processo Penal), prosseguindo-se o processo conforme o procedimento a ser adotado, de acordo com a regra estabelecida nos incisos do § 1º do artigo 394.

Neste ponto o disposto no artigo 396, parágrafo único, determina que o prazo para o oferecimento da defesa preliminar passará a fluir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.

Não parece adequado exigir o comparecimento pessoal do defensor constituído, devendo esta expressão ser entendida como juntada de procuração aos autos.

Art. 366. (VETADO)

§ 1º (Revogado).

§ 2º (Revogado).” (NR)

Permanece em vigor, eis que inalterado o artigo 366 do Código de Processo Penal, sendo que seus parágrafos foram revogados.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave.

§ 1º Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

§ 2º Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos.” (NR)

É tranqüilo na jurisprudência e na doutrina que o acusado se defende de fatos e não de capitulação jurídica, de modo que se aqueles estão perfeitamente descritos na exordial e deles se defendeu o réu, nada impede que o magistrado lhes dê outra capitulação diversa da apresentada pelo Ministério Público, ainda que para tanto tenha que aplicar pena mais grave, sem que seja necessária qualquer outra providência.

O disposto no §1º já vinha ocorrendo, conforme entendimento cristalizado na Súmula 337 do STJ, em caso de procedência parcial da denúncia, havendo, agora, expressa disposição legal autorizando o magistrado, não só nesta hipótese, mas também quando opera a desclassificação.

Assim sendo, em caso de desclassificação ou de procedência parcial da denúncia, sustentamos que o magistrado deve intimar apenas o Ministério Público desta decisão, sendo que se este não recorrer deverá designar data para audiência de suspensão do processo, presentes o acusado e seu advogado que serão indagados sobre tal benefício.

Se aceito o processo será suspenso. Se não aceito sairão intimados da sentença, passando daí a fluir o prazo para interposição de eventual recurso. Se o Ministério Público recorrer deve ser intimada também a defesa e o acusado, processando-se normalmente o recurso.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

§ 1º Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código.

§ 2º Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento.

§ 3º Aplicam-se as disposições dos §§ 1º e 2º do art. 383 ao caput deste artigo.

§ 4º Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento.

§ 5º Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá.” (NR)

Este dispositivo trata da possibilidade de aditamento da denúncia pelo Ministério Público (mutatio libelli), em conseqüência da prova de elemento ou circunstância da infração penal não contida na denúncia.

Elementos são os componentes da descrição típica fundamental, vale dizer, verbo do tipo, elemento subjetivo, objetivo, objeto material, etc. Circunstâncias são os dados agregados ao “caput”, que constituem causas de aumento, diminuição ou qualificadoras. Assim, às circunstâncias previstas nos §§ o legislador emprestou importância, para determinar uma causa de aumento, uma causa de diminuição ou uma qualificadora.

Nestas hipóteses, demonstrado um elemento ou uma circunstância, a denúncia deve ser aditada. Por exemplo, demonstra-se na instrução de um processo de crime de furto, que a subtração ocorreu com violência ou grave ameaça; deste modo, deve haver o aditamento da denúncia para que se inclua este elemento até então não constante da exordial.

No mesmo exemplo, descobre-se que o furto, na realidade, foi praticado durante o repouso noturno, circunstância não constante na exordial; também é caso de aditamento.

Observa-se que o § 3º permite expressamente o aditamento para uma infração penal menos grave, pois não era cabível a suspensão do processo, sendo que em razão deste passou a ser possível, a qual deverá ser oferecida pelo Ministério Público, conjuntamente com o aditamento, na forma do dispositivo apontado.

Assim sendo, na instrução de um processo de roubo, percebe-se que não houve violência ou grave ameaça, elementos desta infração penal, o que levará, inegavelmente, à desclassificação para furto simples, por exemplo, de modo que será cabível a suspensão do processo. O magistrado pode determinar a abertura de vista para que o Ministério Público adite a exordial, bem como ofereça proposta de suspensão, sendo que, havendo discordância deverão os autos ser remetidos ao Procurador Geral de Justiça, na forma do artigo 28 do Código de Processo Penal, conforme dispõe o § 1º, do artigo 384 do mesmo “codex”.

O aditamento deve ser realizado no prazo máximo de 05 (cinco) dias, nada impedindo que seja realizado na própria audiência, oralmente, de modo que deverá ser reduzido a termo.

É importante destacar que o aditamento em questão somente pode ser feito pelo Ministério Público em se tratando de ação penal pública.

Evidente, entendendo o magistrado que é caso de aditamento da denúncia e não concordando com isto o Ministério Público, os autos devem ser remetidos ao Procurador Geral para a solução do impasse na forma do artigo 28 do Código de Processo Penal, conforme dispõe o § 1º, como já apontado.

O defensor, sobre o aditamento, se manifestará no prazo de 05 (cinco) dias, nada impedindo, contudo, que se assim pretender, se manifeste oralmente, também na própria audiência, cuja manifestação deverá ser reduzida também a termo, como ocorre com o aditamento formulado pelo Ministério Público.

De qualquer forma, o acusado deve obrigatoriamente ser interrogado sobre os termos do aditamento, possibilitando que o mesmo se defenda deste fato novo, que constitui um novo elemento ou novas circunstâncias, dos quais inicialmente não se defendeu.

Se houver requerimento das partes será designada nova audiência. Esta nova audiência pode ser necessária em razão do Ministério Público ter solicitado vista dos autos para aditamento, no prazo de 05 (cinco) dias ou em razão da defesa ter solicitado a resposta ao aditamento realizado oralmente, utilizando-se, para tanto, do prazo de 05 (cinco) dias, que a lei lhe concede, bem como, em outra hipótese, porque as partes pretendem a realização de outras provas, em razão da modificação da acusação levada a efeito.

Observe-se que após feito o aditamento pelo Ministério Público e respondido o mesmo pela defesa caberá ao juiz recebê-lo ou não.

Cada parte poderá arrolar até 03 (três) testemunhas, na forma do § 4º, após a admissão do aditamento pelo juiz, no prazo de 05 (cinco) dias.

O juiz ficará adstrito ao aditamento na denúncia. Isto deve ser muito bem entendido. Neste dispositivo o legislador deixa claro que o magistrado não pode reconhecer figura típica mais gravosa que a do aditamento; contudo, entendemos que poderá desclassificar a infração ou, analisando a prova produzida, após o aditamento, condenar o acusado pela acusação inicial, excluído o elemento ou circunstância que foram objeto de acréscimo.

Entendimento em contrário levaria ao engessamento da atividade jurisdicional. Ora, por vezes podem haver indícios de um elemento ou de uma circunstância, sendo que, contudo, a prova se mostra insuficiente para fundamentar uma condenação. Seriam eles suficientes para o aditamento, mas insuficientes para a condenação.

Se não se entender assim, neste caso, o magistrado deveria absolver o réu, o que é um verdadeiro absurdo, pois caso contrário, não fosse levado a efeito o aditamento, ele poderia ser condenado pela infração menos grave.

Haverá, de certo, situações em que o magistrado visualize fato menos grave que demande aditamento, pois os elementos ou circunstâncias não são as mesmas ou não estão contidas na descrição contida na exordial.

Determinando o juiz que o Ministério Público adite a denúncia e não concordando este com o aditamento os autos devem ser remetidos ao Procurador Geral de Justiça, na forma do § 1º do artigo 384 do Código de Processo Penal.

Entendendo o Procurador Geral de Justiça que não é caso de aditamento, este não será levado a efeito, de modo que não restará outra alternativa ao magistrado, que continuar entendendo que a tipificação seria outra, a não ser absolver o réu.

Isto se deve em razão da necessidade de haver perfeita correlação entre a sentença e a denúncia, não se negando a possibilidade do juiz desclassificar a infração para outra que esteja contida na descrição feita na exordial, como por exemplo roubo para furto.

O § 5º estabelece que não recebido o aditamento o processo prossegue, de modo que não há recurso da decisão que não recebe o aditamento. Tal decisão é irrecorrível, até porque não recebido o aditamento possivelmente será proferida sentença, pois a audiência é uma, cabendo desta apelação.

Art. 387.

II – mencionará as outras circunstâncias apuradas e tudo o mais que deva ser levado em conta na aplicação da pena, de acordo com o disposto nos arts. 59 e 60 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal;

III – aplicará as penas de acordo com essas conclusões;

IV – fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido;

Parágrafo único. O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.” (NR)

O inciso II apenas atualizou o Código de Processo Penal, eis que o mesmo fazia referência aos artigos 42 e 43 do Código Penal, vigentes antes da reforma da Parte Geral de 1984, os quais são os atuais 59 e 60.

No inciso III foi excluída a referência às penas acessórias, inexistentes no direito penal atual.

Foi substituída a declaração de periculosidade e a imposição de medida de segurança com base nesta, vigente no sistema duplo binário, abandonado com a reforma de 1984, que passou a adotar o unitário ou vicariante, antes prevista no inciso IV do Código de Processo Penal, pela possibilidade de fixação do valor mínimo da indenização, o que já foi objeto de nosso comentário ao disposto no artigo 63 do Código de Processo Penal.

Abre-se a possibilidade do juiz, na sentença criminal, fixar o valor mínimo para reparação de danos, considerando os prejuízos sofridos, os quais, para tanto, devem estar demonstrados.

Isto não é uma novidade, pois a Lei 9503/97, em seu artigo 297, já previa que o juiz poderia fixar uma multa reparatória, a qual tinha como teto o prejuízo demonstrado no processo, na forma do § 1º do mesmo dispositivo.

Isto é plenamente possível em algumas hipóteses em que o prejuízo causado à vítima é evidente, de modo que a mesma, em sendo este fixado, terá em seu poder um título executivo judicial líquido e certo, não dependendo, para sua execução, de uma liquidação.

Em que pese não haja previsão expressa, é de se notar que o valor pago no processo criminal deverá ser descontado do valor da indenização fixada no juízo civil, como ocorre com a multa reparatória da Lei 9.503/97, por força do §3º, do artigo 297.

O parágrafo único impõe uma obrigação ao magistrado, que, ao sentenciar o processo, deverá decidir sobre a necessidade da manutenção da custódia provisória, vale dizer, se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, a mesma deverá ser mantida, pois, caso contrário, o julgador deverá determinar que o réu aguarde o processamento de eventuais recursos e o trânsito em julgado em liberdade.

Outrossim, deverá decidir sobre a necessidade de outras medidas cautelares, sendo que a necessidade da manutenção da custódia provisória ou da decretação da prisão preventiva não interferem no direito que o condenado tem de ver seu recurso conhecido.

Tal entendimento já havia sido cristalizado na Súmula 347 do STJ , do seguinte teor: “O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.”

O que o STJ e agora a lei processual penal fizeram foi diferenciar o que é diferente, disseram absolutamente o óbvio. Observe-se que se estão presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva que seja a mesma decretada, pois qualquer prisão processual, no atual sistema jurídico processual penal, somente é possível se presentes estes.

A não captura do acusado e a sua conseqüente prisão não podem impedir o conhecimento do recurso, já que o duplo grau de jurisdição é garantia constitucional implícita, bem como o princípio da inocência e não da presunção de inocência, pois não se presume quem a CF diz que é.

Assim sendo, não se disse que não pode ser decretada a prisão, não se disse que não se pode determinar o recolhimento do condenado, desde que preenchidos os requisitos para tanto, ou seja, autorizadores da prisão preventiva.

Apenas se disse que se ele não for preso, tal fato é irrelevante para o conhecimento do recurso. Está sim sepultada a deserção por este motivo e aliás, já vai tarde, porque é odioso que seja exigido que alguém se recolha ao cárcere para que possa exercer um direito constitucionalmente assegurado.

Art. 394. O procedimento será comum ou especial.

§ 1º O procedimento comum será ordinário, sumário ou sumaríssimo:

I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

II – sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade;

III – sumaríssimo, para as infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.

§ 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.

§ 3º Nos processos de competência do Tribunal do Júri, o procedimento observará as disposições estabelecidas nos arts. 406 a 497 deste Código.

§ 4º As disposições dos arts. 395 a 398 deste Código aplicam-se a todos os procedimentos penais de primeiro grau, ainda que não regulados neste Código.

§ 5º Aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especial, sumário e sumaríssimo as disposições do procedimento ordinário.” (NR)

A lei processual passa a prever três tipos de procedimento comum, quais sejam, o ordinário, sumário e sumaríssimo.

O procedimento ordinário é adotado para as infrações cuja a pena máxima seja igual ou superior a 04 (quatro) anos.

O procedimento sumário deve ser observado para os crimes apenados com pena máxima inferior a 04 (quatro) anos.

O sumaríssimo é dedicado às infrações penais de menor potencial ofensivo, vale dizer, com pena máxima não superior a 02 (dois) anos.

O parágrafo segundo disse apenas o óbvio, ou seja que o procedimento será o comum, salvo se for especial, assim estabelecido pelo Código de Processo Penal, como é o caso do Júri, por exemplo, ou em lei especial, como é o caso do da Lei de Drogas, o que vem explicitado no § 3º.

O parágrafo quarto traz uma regra importante ao estabelecer como obrigatórias as disposições concernentes à rejeição da denúncia ou da queixa (artigo 395), à apresentação de defesa preliminar (artigo 396) e ao julgamento antecipado do processo penal, com a decisão de absolvição sumária (artigo 397) a todos os procedimentos de primeiro grau, ainda que não regulados pelo Código de Processo Penal.

Assim sendo, entendemos que, independente do procedimento ser comum ou especial, devem ser observadas as disposições apontadas, ressalvado o Júri, por força do disposto no §3º.

Desta forma, na lei de drogas não haverá mais notificação para apresentação de defesa preliminar, na forma do artigo 55 da Lei 11.343/06, o mesmo ocorrendo com o processo por crimes cometidos por funcionários públicos, não havendo mais que se falar em defesa preliminar, antes do recebimento da denúncia, na forma do artigo 514 do Código de Processo Penal, em que pese tal dispositivo não tenha sido revogado expressa ou tacitamente, mas sim em citação para apresentação de defesa preliminar na forma do artigo 396, uma vez recebida a denúncia, superada a hipótese de sua rejeição na forma do artigo 395.

Uma vez apresentada a defesa preliminar, será então apreciada a eventual possibilidade de julgamento antecipado do processo penal com a absolvição sumária, a qual não sendo prolatada deverá ser ratificado o recebimento da denúncia, em verdadeira decisão saneadora, que entendendo necessária à produção de provas as defere e designa, a seguir, audiência de instrução debates e julgamento.

Neste particular a instrução e julgamento, no caso da Lei de Drogas, continua sendo regulada pelo artigo 57 da Lei 11.343/06, eis que o artigo 394, §4º, do Código de Processo Penal determina a aplicação obrigatória apenas do disposto no artigo 394 a 398 , sendo que a instrução está regulada 400, todos do mesmo “codex”.

Disto decorre que o interrogatório deve ser realizado antes da oitiva das testemunhas de acusação e de defesa, limitando-se o numero de testemunhas a 05 (cinco), na forma do artigo 55, §1º, da Lei 11.343/06, inaplicável o disposto no artigo 401, pelo mesmo motivo.

É de se observar que havendo concurso de um crime de Lei de Drogas com um crime que seguirá o rito ordinário, deverá ser este observado, o qual faculta a possibilidade de maior amplitude de defesa.

Nenhuma nulidade há em se interrogar o réu, após a oitiva das testemunhas, em se tratando de acusação exclusiva por crime da Lei de Drogas, o que alías favorece a ampla defesa.

Antes da reforma o acusado era chamado ao processo para, em seu interrogatório, se defender da acusação posta na denúncia. Agora, com as modificações realizadas ao acusado é conferido o direito de se defender não só da acusação posta na denúncia, mas também da prova contra si e a seu favor produzida, já que interrogado ao final.

Este dispositivo não afetou o procedimento sumaríssimo do juizado especial criminal, já que a regra é a contida no artigo 394, §4º do Código de Processo Penal e a exceção no artigo 396, que omitiu deliberadamente o procedimento sumaríssimo, vale dizer excepcionando-o desta obrigatoriedade.

Vê-se claramente que a intenção do legislador foi unificar praticamente todos os procedimentos, os quais serão similares em muitos aspectos, havendo pequenas diferenças.

O § 5º determina, por sua vez, que sejam aplicadas as demais disposições do procedimento ordinário subsidiariamente ao procedimento sumário, sumaríssimo e especial.

Assim sendo, no procedimento do Júri uma vez oferecida a defesa preliminar na forma do artigo 406 do Código de Processo Penal, determinada a manifestação do Ministério Público ou querelante, na forma do artigo 409 do mesmo “codex”, deverá decidir se é caso de rejeição liminar ou não da denúncia, na forma do artigo 395, dispositivo concernente ao procedimento ordinário, aplicável subsidiariamente ao Júri, por força do § 5º do artigo 394 do estatuto em estudo.

Observe-se que esta defesa preliminar deve ser decidida, não se podendo aqui falar em absolvição sumária, já que esta tem lugar no momento processual da pronúncia e impronúncia, na forma do artigo 413 a 415 do Código de Processo Penal.

Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I – for manifestamente inepta;

II – faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III – faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Parágrafo único. (Revogado).” (NR)

O artigo 395 veio a substituir o artigo 43 do Código de Processo Penal, o qual foi revogado, estabelecendo quais são as causas que ensejam a rejeição da denúncia ou da queixa.

O inciso I do artigo 43 foi retirado da hipótese de rejeição da denúncia e passou a compor o rol de hipóteses em que o juiz deve absolver sumariamente o réu (artigo 397, inciso III), acertadamente, pois quando o magistrado profere uma decisão afirmando que o fato é atípico está evidentemente julgando o mérito, sendo que o recurso apropriado para sua revisão é a apelação.

A primeira hipótese de rejeição da denúncia ou queixa prevista neste dispositivo é a inépcia, a qual deve ser manifesta, de tal forma que impeça o exercício da ampla defesa, o que é direito e garantia individual.

O denunciado deve entender claramente do que está sendo acusado, vale dizer da prática de um fato, onde, como e quando este teria ocorrido, devendo ser indicadas todas as circunstâncias do mesmo.

Vale dizer que a denúncia deverá atender ao disposto no artigo 41 do Código de Processo Penal, possibilitando, pela sua narrativa, a plena compreensão do fato e de suas circunstâncias.

A segunda hipótese de rejeição da denúncia é a falta de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal.

Os pressupostos processuais dizem respeito à existência do processo e à validade da relação processual. São, na verdade, pressupostos que devem estar presentes para validamente poder ser instaurado e desenvolver-se regularmente o processo. São pressupostos de instauração e desenvolvimento válido do processo.

É necessário, assim, para se instaurar validamente uma relação jurídica processual que tenha sido corretamente proposta uma ação penal, perante autoridade investida de jurisdição, ou seja o juiz, por alguém que se apresenta com capacidade de ser parte, vale dizer legitimado “ad processum”

No que concerne a falta de pressupostos de validade do processo, aponta a doutrina para a litispendência, a coisa julgada, a perempção e ausência de tentativa de conciliação.

É de se observar que o tema concernente às nulidades dos atos processuais está intimamente ligado a pressuposto processual de desenvolvimento regular do processo, os quais não serão analisados nesta rejeição, já que o processo será iniciado neste momento.

Mas a denúncia ou queixa deverão ser rejeitadas se estiverem ausentes qualquer das condições da ação, ou seja, a legitimidade de parte (legitimidade ad causam), que em se tratando de ação penal pública incondicionada, somente poderá ser proposta pelo Ministério Público, se privada somente pelo ofendido ou por seu representante legal, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse de agir.

Não há possibilidade jurídica do pedido se o fato não constitui crime, o que acaba por se confundir com a hipótese de absolvição sumária, prevista no artigo 397, inciso III, ou mesmo quando se pretende a imposição de uma pena não prevista em lei, muito embora não seja requisito da denúncia pedido de imposição de sanção penal de forma explicita.

Não há, outrossim, “justa causa” para ação penal quando não houver interesse para agir no processo penal, revestido pela existência do “fumus boni iuris” que ampare a imputação, no dizer de José Federico Marques(1)

Diverge dessa posição Ada Pellegrini Grinover, afirmando que o interesse de agir não pode ser confundido com a existência do direito alegado, nem a sua aparência, eis que o direito de ação não pode ser confundido com o direito material. O interesse de agir assim é inerente ao próprio direito de ação, que está implícito em toda a acusação, pois o Estado não pode impor a pena senão pelas vias jurisdicionais.(2)

Inegável que se tem entendido faltar interesse de agir ao Ministério Público quando inevitável a prescrição em razão da anulação de sentença em recurso exclusivo da defesa, não podendo assim ser aplicada pena mais gravosa que a inicialmente estabelecida.

Nestas hipóteses, sendo a denúncia ou queixa inéptas, faltando pressuposto processual, condição da ação ou justa causa, aquelas deverão ser rejeitadas.

Temos entendido que não há preclusão “pro judicato” em relação a esta decisão, já que o conhecimento da acusação pelo magistrado é feito de forma gradual.

Na forma do artigo 396 do Código de Processo Penal primeiramente caberá ao juiz verificar se não é caso de rejeitar liminarmente a denúncia ou queixa, determinando a citação do acusado.

Ora uma vez não rejeitada liminarmente a denúncia ou queixa nada impede que o magistrado a rejeite após a defesa preliminar, com fundamento nas causas previstas no artigo 395 do Código de Processo Penal.

Antes da citação para apresentar resposta à acusação temos a possibilidade de rejeição liminar, a qual não impede a rejeição, propriamente dita, uma vez instaurada a ação penal e validamente formada a relação jurídico processual, na forma do artigo 363 do Código de Processo Penal, com base em uma das hipóteses previstas no artigo 395 do mesmo “codex”, não visualizadas pelo magistrado em um primeiro momento.

Art. 396. Nos procedimentos ordinário e sumário, oferecida a denúncia ou queixa, o juiz, se não a rejeitar liminarmente, recebê-la-á e ordenará a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. No caso de citação por edital, o prazo para a defesa começará a fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constituído.” (NR)

Na forma deste dispositivo o magistrado recebendo a denúncia, afastada em um primeiro momento, como se viu acima, a hipótese de sua rejeição liminar, na forma do artigo 395 do Código de Processo Penal, deve determinar a citação do acusado para apresentar resposta à acusação, no prazo de 10 (dez) dias.

Neste momento é interessante verificar se o acusado possui defensor ou condições de constituir advogado, o que pode ser certificado pelo Oficial de Justiça, para que se possa nomear a defensoria.

Caso o mesmo venha a declarar que não possui advogado, nem condições de constituir defensor, deve lhe ser indicado o endereço da defensoria onde o mesmo deverá comparecer ou na impossibilidade em razão de sua prisão, uma pessoa de sua família, possibilitando a indicação de testemunhas que pretenda sejam ouvidas, bem como eventuais esclarecimentos que contribuam com a elaboração de sua defesa.

Tendo o Ministério Público já oferecido a suspensão do processo, neste momento processual o acusado poderá ser citado para apresentar resposta à acusação e se colher sua manifestação quanto à concordância com tal benefício, ocasião em que o magistrado ratificando o recebimento da denúncia, afastando a hipótese de absolvição sumária, designará audiência para suspender o processo.

Entendemos que este procedimento em muito facilitará já que podem ser concentrados em um único dia várias audiências de suspensão do processo, em que o acusado tenha concordado com tal benefício, de modo que o termo esteja previamente preenchido e este compareça apenas para assiná-lo.

O parágrafo único deste dispositivo traz regra concernente à citação por edital, que já foi explicitada anteriormente.

Art. 396-A. Na resposta, o acusado poderá argüir preliminares e alegar tudo o que interesse à sua defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua intimação, quando necessário.

§ 1º A exceção será processada em apartado, nos termos dos arts. 95 a 112 deste Código.

§ 2º Não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias.”

O artigo 396-A trata do teor da defesa preliminar, ocasião em que o acusado poderá argüir preliminares e toda matéria de defesa, apresentado documentos e justificações, bem como especificar as provas que pretende ver produzidas e arrolar testemunhas, em verdadeiro preparo ao saneador, que seguirá mais adiante.

Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:

I – a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;

II – a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;

III – que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou

IV – extinta a punibilidade do agente. (NR)

Art. 398. (Revogado).” (NR)

Art. 399. Recebida a denúncia ou queixa, o juiz designará dia e hora para a audiência, ordenando a intimação do acusado, de seu defensor, do Ministério Público e, se for o caso, do querelante e do assistente.

§ 1º O acusado preso será requisitado para comparecer ao interrogatório, devendo o poder público providenciar sua apresentação.

§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.” (NR)

O artigo 396 do Código de Processo Penal trata das hipóteses de absolvição sumária, espécie de julgamento antecipado do processo penal, em que é possível ao magistrado proferir decisão de mérito, antecipadamente, sem que haja necessidade de produção de outras provas, o que é bastante semelhante ao julgamento antecipado existente no processo civil.

O inciso I dispõe que o acusado deverá ser absolvido sumariamente quando estiver demonstrada de forma manifesta, ou seja, sem que exista qualquer dúvida, uma das excludentes de criminalidade, ou seja a legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito ou estrito cumprimento do dever legal.

O inciso II, determina que assim se proceda se estiver demonstrada, também de forma categórica, uma das causas excludentes de culpabilidade, ou seja, as que atingem o conhecimento da ilicitude, vale dizer o erro inevitável sobre a ilicitude do fato, erro inevitável a respeito do fato que configura uma descriminante e a obediência à ordem não manifestamente ilegal de superior hierárquico, ou as que atingem a exigibilidade de conduta diversa, qual seja, a coação moral irresistível, excluída, assim, a inimputabilidade (embriaguez completa decorrente de caso fortuito ou força maior, a menoridade e a doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado que retiram, por completo, a consciência ou a auto-determinação do agente).

No inciso III procede-se, da mesma forma, quando o fato não constitui crime, fato que passou despercebido pelo magistrado, já que se o fato era atípico faltava ao Ministério Público justa causa para ação penal, de modo que a denúncia deveria ter sido rejeitada na forma do artigo 395, inciso III, do Código de Processo Penal.

Contudo, a atipicidade poderia não estar demonstrada naquele momento e só ter vindo aos autos a sua prova após a defesa preliminar, como por exemplo, um laudo que demonstra que uma arma apreendida estava quebrada.

O juiz deve também absolver o acusado sumariamente quando estiver demonstrada a extinção da punibilidade do agente, seja pelas hipóteses previstas no artigo 107 do Código Penal ou pelas demais previstas na parte especial do mesmo estatuto, como a reparação de dano no peculato culposo ou a retratação nos crimes de falso testemunho ou ainda as previstas na legislação especial como o pagamento do montante integral do tributo devido nos crimes de sonegação fiscal.

O magistrado, entendendo que estão ausentes as hipóteses que ensejariam o julgamento antecipado do processo penal, com a absolvição sumária do acusado, deve então proceder uma decisão saneadora, ratificando, vale dizer, mantendo o recebimento da denúncia, determinando a realização das provas necessárias e requeridas pelas partes, designando audiência de instrução e julgamento.

Entendemos, assim, que a decisão que recebe a denúncia é a primeira, mencionada no artigo 396 do Código de Processo Penal, já que não a rejeitando liminarmente, deverá determinar a citação pessoal do acusado, para apresentar resposta, fazendo com que a relação jurídico-processual seja instaurada na forma do artigo 363 do mesmo “codex”.

É de se observar que o juiz no processo crime idêntico ao que ocorre no processo civil não rejeitando a inicial determina a citação do réu, sendo que após esta poderá extinguir o processo sem ou com julgamento de mérito.

Não havendo a rejeição liminar poderá a denúncia ser rejeitada posteriormente, após a defesa por escrito, como já foi dito, o que se assemelha à extinção do processo, sem resolução do mérito, do Código de Processo Civil, hipótese prevista no artigo 267 daquele estatuto processual.

Mas o magistrado, acolhendo uma das hipóteses previstas no artigo 397 do Código de Processo Penal, julgará antecipadamente a lide penal, o que somente é possível em favor do réu, absolvendo-o sumariamente. É evidente que somente pode ser proferida sentença de absolvição sumária, que é decisão de mérito, se já existia processo, de modo que isto vem a reforçar a idéia de que o recebimento da denúncia, propriamente dito, se dá no primeiro momento.

Desta forma, entendemos que a decisão prevista no artigo 397 do Código de Processo Penal, que mantém o recebimento da denúncia, é meramente saneadora, que afasta o julgamento antecipado da lide processual penal e, por esta razão, não interrompe a prescrição, como ocorre exatamente com a decisão que recebe o aditamento à denúncia.

Assim sendo, a primeira decisão que recebe a decisão, na forma do artigo 396 do Código de Processo Penal é que produz o efeito de interromper a prescrição.

O acusado preso, na forma do § 1º, do artigo 399, deve ser obrigatoriamente apresentado, dando a entender que a audiência não possa ser realizada sem a sua presença.

Já no que concerne ao solto, se não comparecer a audiência, embora devidamente intimado para tanto, terá sua revelia decretada na forma do artigo 367 do Código de Processo Penal, não se adiando sem motivo justificado a solenidade.

O parágrafo segundo deste dispositivo traz para o campo do processo penal a regra da identidade física do juiz.

A norma em questão afirma que o juiz que presidiu a instrução estará vinculado ao feito, o que deve ser entendido como o magistrado que encerrou a instrução, o que está bem mais assente na doutrina e jurisprudência processual civil.

Outrossim, esta regra da vinculação ou da identidade física do juiz não pode ser inflexível, vale dizer, deve comportar exceções, sendo de rigor a aplicação de forma subsidiária do disposto no artigo 132 do Código de Processo Civil:

Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. (Redação dada pela Lei nº 8.637, de 31.3.1993)

Parágrafo único. Em qualquer hipótese, o juiz que proferir a sentença, se entender necessário, poderá mandar repetir as provas já produzidas. (Incluído pela Lei nº 8.637, de 31.3.1993)

Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado.

§ 1º As provas serão produzidas numa só audiência, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

§ 2º Os esclarecimentos dos peritos dependerão de prévio requerimento das partes. (NR)

A audiência de instrução e julgamento deveria ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta dias), sendo certo que todos nós sabemos que muito provavelmente este prazo não será observado em razão da impossibilidade material de seu cumprimento.

Nesta solenidade deve ser inquirido em primeiro lugar o ofendido, vale dizer a vítima, depois as testemunhas arroladas pela acusação, a seguir as indicadas pela defesa, os esclarecimentos dos peritos, e, por último, proceder-se-á o interrogatório do acusado.

Esta ordem de inquirição é a regra sendo que a exceção é a oitiva por precatória, a qual é expressamente excepcionada no dispositivo em questão. Vale dizer que havendo oitiva por precatória não há qualquer obstáculo para que a ordem de inquirição não seja observada, não havendo que se falar em inversão na colheita da prova testemunhal.

O § 1º disse apenas o óbvio, o que decorre da presidência do magistrado do processo penal como um todo, não só da audiência, o qual pode indeferir as provas consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, velando pela rápida solução do litígio, o que é garantia constitucional, na medida que o processo deve ter uma duração razoável.

Para que os peritos compareçam é necessário que as partes tenham requerido que os mesmos sejam intimados a prestar esclarecimentos. A lei não menciona em que momento deve ser formulado este requerimento, sendo que, em regra, o Ministério Público deverá fazê-lo na denúncia e a defesa, na defesa preliminar, em relação às perícias já realizadas na fase do inquérito policial. No que concerne às perícias realizadas durante a instrução, assim que as partes forem chamadas a se manifestar a respeito do laudo, deverão requerer a oitiva dos peritos se entenderem como necessária, cabendo ao magistrado analisar a sua pertinência ou não, velando, sempre, pela rápida solução do litígio.

No que concerne aos interrogatórios designados antes da entrada em vigor da lei em comento entendemos que não é possível a sua realização, por falta de previsão legal.

Não posso realizar um ato que não possui mais previsão legal, de modo que com a entrada em vigor do novo procedimento deve ser cancelado o interrogatório determinando a citação para oferta de defesa preliminar.

O que já está cumprido, no dia do interrogatório designado o mesmo não deve ser realizado, dando o réu por intimado para apresentar defesa preliminar, designando, oportunamente, audiência de instrução debates e julgamento, após superada a fase da absolvição sumária.

Não é possível realizar o interrogatório, o prejuízo é evidente, em razão da inversão, ou seja antes da prova e a sua realização sem previsão legal, é nulidade na certa.

Art. 401. Na instrução poderão ser inquiridas até 8 (oito) testemunhas arroladas pela acusação e 8 (oito) pela defesa.

§ 1º Nesse número não se compreendem as que não prestem compromisso e as referidas.

§ 2º A parte poderá desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvado o disposto no art. 209 deste Código.” (NR)

Este dispositivo estabelece o limite de testemunhas que poderão ser inquiridas, ou seja oito pela acusação e oito pela defesa, não se incluindo nesse número as que não prestam compromisso, como as vítimas e as referidas.

As partes podem desistir da inquirição de qualquer das testemunhas arroladas, ressalvadas as testemunhas do juízo, na forma do artigo 209 do Código de Processo Penal.

É importante ressaltar que, diferentemente do que alguns têm sustentado, entendemos que não foi alterada a possibilidade do magistrado colher o depoimento das testemunhas, antes das reperguntas das partes, na forma do artigo 212 do Código de Processo Penal, alterado por força da Lei 11.690/08.

Este dispositivo, em sua redação original, não continha previsão para que o juiz formulasse perguntas antes da partes, o que era absolutamente óbvio.

Vale dizer que comparando o dispositivo revogado e a sua nova redação o que mudou é que se acrescentou a possibilidade do juiz fazer perguntas após os questionamentos das partes, bem como estas os formularem diretamente à testemunha.

O atual artigo 212 permite que o juiz formule questões, após as perguntas das partes, o que na prática já fazia, de modo a complementar a inquirição, esclarecendo eventuais dúvidas que possam ter surgido das perguntas, pois é o destinatário da prova, e, em razão do princípio da identidade física, agora adotado no Código de Processo Penal, é o que irá julgar e não pode ter dúvidas.

Inquirição, mencionada no parágrafo deste dispositivo, deve ser entendida como ato complexo, ou seja composto pela colheita do depoimento da testemunha, bem como pelas perguntas da acusação e da defesa.

À inquirição, assim entendida, abriu-se a oportunidade do juiz formular perguntas judiciais, após as perguntas das partes.

O ato de colheita do depoimento da testemunha é ato privativo do juiz, pois o sistema ainda é presidencial, já que é o magistrado quem preside a audiência e pode indeferir, inclusive, as perguntas das partes.

Entendimento em contrário disto implicaria em negar por completo os poderes instrutórios do juiz, o qual pode determinar a realização de provas, de ofício, em busca da verdade real.

Não há qualquer sentido em se negar a possibilidade do magistrado colher o depoimento das testemunhas, aliás o que vem expressamente admitido no procedimento do Júri, bastando verificar o disposto no artigo 473 do Código de Processo Penal.

Observe-se que o juiz, na forma do artigo 404 do Código de Processo Penal, pode determinar diligências de ofício, de modo que não há qualquer razão para que não possa colher o depoimento das testemunhas, como sempre fez, parecendo o entendimento em contrário ser mesmo insustentável.

Entendemos, ainda, que o artigo 205 do Código de Processo Penal, o qual não foi revogado, deixa clara a necessidade do juiz colher o depoimento da testemunha, antes das perguntas das partes.

Preceitua tal dispositivo que: “Se ocorrer dúvida sobre a identidade da testemunha, o juiz procederá à verificação pelos meios ao seu alcance, podendo, entretanto, tomar-lhe o depoimento desde logo.”

Vale dizer este dispositivo reforça a idéia que é o magistrado quem colhe o depoimento da testemunha e não as partes, para as quais se atribuiu a possibilidade de formular perguntas diretamente.

Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. (NR)

Art. 403. Não havendo requerimento de diligências, ou sendo indeferido, serão oferecidas alegações finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusação e pela defesa, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

§ 2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação desse, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.

§ 3º O juiz poderá, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentação de memoriais. Nesse caso, terá o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentença.” (NR)

O artigo 402 traz a possibilidade das partes formularem requerimentos de diligências, desde que estejam ligadas à necessidade originada das circunstâncias ou fatos apurados na instrução. Vale dizer que se não houve pedido anterior e a circunstância ou fato que é objeto da diligência é de conhecimento velho, vale dizer anterior à audiência, a mesma deve ser indeferida, eis que alcançada pela preclusão.

Assim sendo, somente devem ser objeto de diligências circunstâncias ou fatos novos, vale dizer apurados na instrução, assim entendida como audiência.

Indeferido o pedido ou não sendo formulado passam as partes a debater, pelo prazo de vinte minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez) minutos, oferecendo suas alegações finais orais, devendo o juiz proferir sua sentença na seqüência.

O § 1º estabelece que havendo mais de um acusado o tempo será contado individualmente para a defesa de cada um deles.

O assistente do Ministério Público possui um prazo de 10 (dez) minutos para se manifestar, sendo que havendo manifestação do mesmo serão acrescidos 10 (dez) minutos ao tempo da defesa de cada acusado, na forma do § 2º.

Nos termos do § 3º, considerada a complexidade do caso ou o número de acusados, poderá o juiz conceder às partes o prazo de 5 (cinco) dias, sucessivamente, para a apresentação de memoriais, proferindo a sentença no prazo de 10 (dez) dias.

Entendemos que este prazo para o juiz proferir a sentença deve ser aplicado ainda que tenha ocorrido a apresentação de alegações finais orais, não se sentindo o magistrado habilitado para proferir sentença, de modo que deverá chamar os autos a conclusão, não sendo razoável que fosse obrigado a sentenciar o feito em audiência.

Art. 404. Ordenado diligência considerada imprescindível, de ofício ou a requerimento da parte, a audiência será concluída sem as alegações finais.

Parágrafo único. Realizada, em seguida, a diligência determinada, as partes apresentarão, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegações finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez) dias, o juiz proferirá a sentença.” (NR)

Este dispositivo aponta o procedimento em caso de deferimento da diligência requerida ou determinada de ofício, de modo que ela deverá ser realizada, encerrando-se a audiência sem que as partes apresentem suas alegações finais.

Uma vez concluída e apresentada aos autos a prova acrescida será aberta vista às partes, sucessivamente, para apresentação de suas alegações finais, pelo prazo de 05 (cinco) dias, proferindo o juiz, na seqüência, sentença no prazo de 10 (dez) dias.

Art. 405. Do ocorrido em audiência será lavrado termo em livro próprio, assinado pelo juiz e pelas partes, contendo breve resumo dos fatos relevantes nela ocorridos.

§ 1º Sempre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações.

§ 2º No caso de registro por meio audiovisual, será encaminhado às partes cópia do registro original, sem necessidade de transcrição. (NR)

Determina este dispositivo que seja lavrado termo de audiência em livro próprio, o qual conterá breve resumo dos fatos importantes ocorridos na solenidade e deverá ser assinado pelas partes e pelo juiz.

Desta forma não há dúvida que do termo de audiência devem constar apenas um resumo das teses sustentadas pelas partes, já que os debates são orais e o procedimento prestigiou a oralidade, eis que observa-se há concentração do atos, que devem ser praticados em uma única solenidade, sendo toda a prova produzida neste momento, o que revela a imediatidade da prova, bem como adotou-se o princípio da identidade física do juiz.Tudo isto revela que o legislador prestigiou a oralidade, não havendo razão para que estejam as partes presas a formas escritas.

Nenhum prejuízo advirá para a parte que não se conformando com a decisão poderá expor, de forma detalhada e por escrito, as razões de seu inconformismo.

§ 1º aponta que a regra é que o registro dos depoimentos seja feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações, eis que o legislador utilizou a expressão sempre que possível, ou seja a exceção ocorrerá somente quando não for possível.

O § 2º traz importante regra no sentido que tendo sido adotado o método de reprodução audiovisual será dispensada a transcrição, encaminhando-se cópia do registro original, o que poderá ocorrer por “email”, através de “pen drive” ou gravado em mídia fornecida pela parte.

Art. 531. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 30 (trinta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, se possível, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se, finalmente, ao debate.” (NR)

Art. 532. Na instrução, poderão ser inquiridas até 5 (cinco) testemunhas arroladas pela acusação e 5 (cinco) pela defesa.” (NR)

Este dispositivo trata da audiência do procedimento sumário, bastante similar ao procedimento ordinário, havendo diferença no que concerne ao número de testemunhas que passa a ser de 05 (cinco) e não 08 (oito) e o prazo da audiência de 30 (trinta) dias e não 60 (sessenta).

Art. 533. Aplica-se ao procedimento sumário o disposto nos parágrafos do art. 400 deste Código.

§ 1º (Revogado).

§ 2º (Revogado).

§ 3º (Revogado).

§ 4º (Revogado).” (NR)

Este dispositivo determina a aplicação de parte das regras da audiência do procedimento ordinário de forma subsidiária, o que é absolutamente desnecessário pois este procedimento, por inteiro, já é aplicável de forma subsidiária, de acordo com o que vem expresso no artigo 394, § 5º do Código de Processo Penal.

Art. 534. As alegações finais serão orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, à acusação e à defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogáveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentença.

§ 1º Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um será individual.

§ 2º Ao assistente do Ministério Público, após a manifestação deste, serão concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual período o tempo de manifestação da defesa.” (NR)

Esta regra é idêntica ao do procedimento ordinário, conforme se verifica do disposto no artigo 403 e parágrafos. Não havendo, contudo, a previsão para apresentação de memoriais, dando a entender que teria sido intenção do legislador que no procedimento sumário sempre fossem realizados os debates e proferida a sentença.

Contudo, o artigo 394, § 5º, do Código de Processo Penal possibilita a aplicação das regras do procedimento ordinário ao procedimento sumário, de modo que será possível a conversão dos debates em memoriais e a não prolação da sentença, de imediato, em vista da complexidade da causa ou do numero de acusados, na forma do artigo 403, § 3º do mesmo “codex”.

Art. 535. Nenhum ato será adiado, salvo quando imprescindível a prova faltante, determinando o juiz a condução coercitiva de quem deva comparecer.

§ 1º (Revogado).

§ 2º (Revogado).” (NR)

Este dispositivo determina que nenhum ato deve ser adiado, podendo o juiz determinar a condução coercitiva das testemunhas ou vítimas.

Art. 536. A testemunha que comparecer será inquirida, independentemente da suspensão da audiência, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no art. 531 deste Código.” (NR)

Este dispositivo traz uma regra que demanda cuidado, na medida em que permite que as testemunhas presentes sejam ouvidas, independentemente da suspensão da audiência, mas observando-se sempre a ordem do artigo 531 do Código de Processo Penal, de modo que as testemunhas de defesa não sejam ouvidas antes das testemunhas de acusação.

Poderíamos entender que faltando uma testemunha de acusação e já tendo sido ouvida outra arrolada na denúncia poderia o juiz ouvir as de defesa presentes, já que estaria observando a regra do artigo 531 do Código de Processo Penal, mesmo havendo insistência do Ministério Público na oitiva da faltante.

Me parece que não é esse o melhor entendimento já que a regra da não inversão da colheita da prova testemunhal encontra apenas uma única exceção, ou seja quando o depoimento for colhido por precatória, conforme se observa do artigo 531 e 400 do Código de Processo Penal.

Contudo, em se tratando de testemunhas de defesa, que venham depor apenas a respeito dos antecedentes do acusado e não sobre os fatos, nada impede que sejam desde logo ouvidas, consignando-se a concordância da defesa, já que desta inversão nenhum prejuízo poderá advir.

Art. 537. (Revogado).” (NR)

Art. 538. Nas infrações penais de menor potencial ofensivo, quando o juizado especial criminal encaminhar ao juízo comum as peças existentes para a adoção de outro procedimento, observar-se-á o procedimento sumário previsto neste Capítulo.

§ 1º (Revogado).

§ 2º (Revogado).

§ 3º (Revogado).

§ 4º (Revogado).” (NR)

Este dispositivo trata da hipótese de remessa dos autos pelo juizado especial criminal ao juízo comum, desde que estejamos diante de uma infração de menor potencial ofensivo e não nas hipóteses em que se descobre que o crime não era de menor potencialidade ofensiva.

Estas hipóteses estão relacionadas com o artigo 66 p.u. e 77, § 2º, ambos da Lei 9.099/95, ou seja no caso de não ser o autor do fato localizado para ser citado ou a complexidade do caso recomendar a remessa, sendo que nessas hipóteses deverá ser observado o procedimento sumário, que admite a citação por editais, necessária no primeiro caso e a realização de perícia possivelmente indispensável no segundo, ambas não admitidas no Juizado.

Observe-se que este dispositivo trata de infrações de menor ofensivo, não sendo aplicável a infrações que possuam pena máxima superior a dois anos, em que pese tenham iniciado o procedimento no Juizado e determinada a remessa para o juízo comum.